抵押權設定契約中「概括擔保範圍」約款的爭議
作者：吳尚昆 律師
(本文載於2006/3/26經濟日報)

銀行貸款實務常見一種爭議：借款人提供不動產作為抵押品向銀行借款，但當借款人清償該筆借款時，銀行仍不願塗銷該抵押權，理由是該借款人對銀行尚有其他債務未予清償（主要係擔任他人之保證人，因而對該同一銀行發生保證債務），且通常借款人與銀行間的貸款契約中訂有「擔保物提供人所提供之本抵押物之擔保範圍，包括債務人對抵押權人現在及將來所負之借款、票據、保證、損害賠償暨其他一切債務…」的約定。

對於一般借款人的認知，既然提供該抵押品所借貸款項已清償，銀行即應將抵押權塗銷，更無再以該抵押品作為他人借款之擔保；但就銀行經營而言，借款人既然對銀行仍有保證債務存在，則對保全銀行債權獲清償的目的，與借款人簽訂「擔保物提供人所提供之本抵押物之擔保範圍，包括債務人對抵押權人現在及將來所負之借款、票據、保證、損害賠償暨其他一切債務…」約款，顯然對銀行較為有利。

對於上開約款，首先可考量定型化契約的問題。銀行在與客戶簽訂抵押借款契約時，多以制式定型化契約處理，如果該定型化契約條款並未提供與客戶閱覽，或未以粗黑字體標示，使客戶得以注意，甚至該約定書上並無債務人或義務人簽名用印，參酌消費者保護法第14條「定型化契約條款未經記載於定型化契約中而依正常情形顯非消費者所得預見者，該條款不構成契約之內容。」之規定，及消費者保護法施行細則第12條「定型化契約條款因字體、印刷或其他情事，致難以注意其存在或辨識者，該條款不構成契約之內容。但消費者得主張該條款仍構成契約之內容。」，消費者可主張上開約款不構成契約的一部。

又，最高限額抵押權制度在我國司法實務之形成，主要在於融資之便利性考量，即減少交易成本，使借貸雙方不需因經常性融資產生過多手續費用，其本意並非使抵押權之擔保範圍無限度擴張，就此而言，上開「擔保物提供人所提供之本抵押物之擔保範圍，包括債務人對抵押權人現在及將來所負之借款、票據、保證、損害賠償暨其他一切債務…」約定，顯屬抽象而不確定，對於抵押人已屬不利，參酌行政院公平交易委員會91年11月6日發布之公壹字第0910010855號令，關於金融業者抵押權擔保條款，行政院公平交易委員會要求金融機構，就有關最高限額抵押權其擔保債權範圍之保證部分，「宜由金融業者授信人員向抵押人詳為解說，且以紅色或大型粗黑字體 (或線條) 印載，以喚起抵押人之注意，俾便其與金融業者商議是否將本部分納入擔保範圍之內。」。

如果金融業者未為本項資訊揭露，且足以影響交易秩序者，將有違反公平交易法第二十四條規定之虞。總之，定型契約條款中對於最高限額抵押權其擔保債權範圍如未公開揭露資訊，使消費者得以自由決定，或過於抽象不確定，即非最高限額抵押權制度所設計保護目的，有可能被認定為影響交易秩序之違法行為，消費者有可能得依民法第72條之規定，主張首揭約款有背於公序良俗而應認無效。

另外再就定型化契約條款效力問題而言，消費者保護法第11條及第12 條規定，企業經營者在定型化契約中所用之條款，應本平等互惠之原則。定型化契約條款如有疑義時，應為有利於消費者之解釋。且按定型化契約中之條款違反誠信原則，對消費者顯失公平者，無效。定型化契約中之條款有下列情形之一者，推定其顯失公平：
一　違反平等互惠原則者。
二　條款與其所排除不予適用之任意規定之立法意旨顯相矛盾者。
三　契約之主要權利或義務，因受條款之限制，致契約之目的難以達成者。

我國司法實務以往不乏對消費者不利之認定，即法院常認為上開「擔保物提供人所提供之本抵押物之擔保範圍，包括債務人對抵押權人現在及將來所負之借款、票據、保證、損害賠償暨其他一切債務…」約定均為有效，不過近來消費者權益受重視，司法實務上亦有所變化，認為最高限額抵押權所擔保之債權本具有其不特定性，而因最高限額抵押權於設定時通常並無債權發生，故設定抵押權後，是否會發生擔保之債權及發生債權之額度為何，對於抵押人在訂立抵押權設定契約時亦具有某種程度之不可預測性，是當事人約定最高限額抵押權擔保之範圍是否可認為違反誠實信用方法而可認為無效，應從該債務之發生是否純係偶發性之債務而使抵押人或債務人負擔無法預測之危險而判斷。換言之，如果銀行在設定抵押時，將所有無法預測的偶發性債務均列入擔保範圍，而使抵押人或債務人負擔無法預測且不能控制之危險，有可能被認為對消費者權益極為不利，得參酌消費者保護法施行細則第14條第2、4款之規定（消費者應負擔非其所能控制之危險、其他顯有不利於消費者之情形），以該定型化契約條款屬違反平等互惠原則為理由，依消費者保護法第11、12條之規定認定該條款無效，不過類此爭議仍有待透過法院就個案做出實際判決，逐漸釐清。