看新聞學著作權：侵權攻防

我們先看看下面的新聞

新書被爆抄襲 
吳淡如怒：炒新聞 蔡祐吉：偶像破滅 

【記者江祥綾】
作家兼電視節目主持人吳淡如新書「那些EMBA教我的事」，遭鳳凰衛視台灣採訪主任蔡祐吉質疑，書中1篇描述賓士計程車司機的文章，和他去年11月放在個人部落格上的1篇文章十分雷同。
吳淡如昨天表示：「我每個字都是自己寫的，為人要厚道，將來才有出路，不要靠人家炒新聞。」蔡祐吉則說：「大家自有公斷，我對她只能說偶像的幻滅，再也不會買她的書了。」
吳淡如書中第198頁提及台灣開賓士計程車的司機故事，與蔡祐吉個人部落格1篇「跟運將學企管」相似，有幾句1字不差。吳淡如在「今晚誰當家」節目錄影前表示：「我手邊隨時有筆記本記下聽到的資料，至於是哪位司機說的，我記不得了，我只是敘式方法和他很像。」由於兩人舉的例子包括成本數字、利潤和車款都一樣，吳淡如說：「這是成本會計觀念，好比現在菠菜多少，會不一樣嗎？」並說將保留法律追訴權。
蔡祐吉則回批：「就算同1個司機說出來的話，也不會每1個字都一樣吧，就不要有第2個人跳出來說她又抄襲。」
【2007-11-08/Upaper/2版/焦點】

【著作權爭議的攻防重點】
一般著作權爭議，由於著作權法有刑事責任之規定，所以權利人通常多先循刑事訴訟途徑訴追侵權人的刑事責任，以收嚇阻之效。以最常見關於侵害重製權的著作權侵權爭議的攻防焦點不外：
1.著作是否具原創性、是否為著作權法所保護之著作。
2.被控侵權人有無接觸著作權人的著作。
3. 被控侵權人所重製的物件是否與著作權人的著作實質近似。
4. 被控侵權人有無免責事由。

【著作是否具原創性問題】
依我國現行著作權法，作者完成作品時，自然地享有著作權，受著作權法的保護，不需要登記，也不需作類似「版權所有、翻印必究」的標示；不過，標示著作權資訊除可適當聲明自身權利外，也有利於其他利用者尋求授權，能降低交易成本，對權利人及社會大眾均屬有利。

著作要取得著作權保護，雖然不須登記或標示，只需創作完成就取得著作權，但基本上該完成的著作必須符合「原創性」（originality）要件。所謂原創性，係指著作的表達源於自己，只要不是抄襲他人的，就具備原創性，作者不論是天才藝術家或是一般凡人，也不論作品是不朽鉅著還是無聊塗鴉，只要是出於作者自身的創作，都具有原創性。
雖然原創性的概念在於區別並非抄襲他人作品，不在於著作的學術或藝術價值高低，不過，原創性還是有最低的標準，我國司法實務上一般認為，著作權法上所稱之「著作」，必須是具有原創性之人類精神上創作，且達到足以表現出作者個性或獨特性之程度者而言。我國法院也曾認為所謂「原創性」，廣義解釋包括「原始性」及「創作性」，「原始性」係指著作人原始獨立完成之創作，而非抄襲或剽竊而來，而「創作性」，並不必達於前無古人之地步，僅依社會通念，該著作與前已存在之作品有可資區別的變化，足以表現著作人之個性為已足。

著作權與專利或商標須登記才取得保護不同，著作只要是原創的，就算是「很巧合的」與他人著作一模一樣，也只能當作是上帝在開玩笑，前後二份著作都受著作權保護。不過，較後公開的著作，顯然必須對於證明自己的著作具原創性這件事，多用點心力了。

通常著作權人主張自己的著作已完成且為原創，有幾種方法：公開發表日期及方法、原稿、工作日誌、會議紀錄、證人等。如果在寫稿時是以筆寫在工作手冊，或許可以作為一種證明，如果是在電腦寫作，每次更新最後都能另存依新檔，作為歷次寫作的證據。吳淡如曾對媒體表示「我手邊隨時有筆記本記下聽到的資料，至於是哪位司機說的，我記不得了，我只是敘事方法和他很像。」，如果真有這本筆記本存在，也是不錯的證據。

【被控侵權人有無接觸著作權人的著作】
新聞事件中，蔡祐吉在部落格發表的文章比吳淡如新書的時間早，但如此未必就能認為吳淡如在寫書前曾接觸過蔡祐吉的文章，尤其須考量蔡先生的文章是否在較多的媒體發表，以及其部落格的閱覽量等因素。

不過，由於部分文字的排列及標點符號都相同，在「接觸」這個要件上，很容易被推定為肯定的看法。
其實在網路時代，由於電子郵件到處轉寄，文章到處亂貼，充分發揮網路中分享與自由的精神，很多人都不了解過去或現在看過的文章到底出於何處，例如:李家同先生寫過一篇故事，敘述一位在孤兒院長大的孩子，在不知不覺中伴隨著動人的母愛成長，筆法生動，感人落淚。我第一次看到這篇文章時，是在網路上有人張貼說是真實故事，後來也收過電子郵件說是真實故事，主角還同是我新竹中學校友，後來才知道這是李家同先生杜撰的故事。

杜撰也好、真實也好，在文學上、藝術上都有一定的價值，尤其是能打動人心的故事更是如此。不過，對創作者而言，在對於既有素材取材時，創作者自己認為面對的是真實的事件還是他人的創作，態度自然不同。如果我手邊的資訊是一個真實的社會事件，我在引用或利用時，或許比較不會考慮著作權的問題。
就此新聞事件來說，依常理及經驗判斷，一位知名作家去惡意抄襲他人著作的可能性實在不大，比較可能的情形應該在於自己或助理對於取材與查證的謹慎程度。

【被控侵權人所重製的物件是否與著作權人的著作實質近似】
有報導指出，兩篇文章對照下，不僅搭車情節相同、對話相似，連結構都一樣，甚至還有連續20多字、標點符號都一字不差。只是蔡祐吉文章較長，約 1300字，且以第一人稱觀點描述，而吳淡如則以發生在朋友身上的事轉述，文章較短，約600字。
在實際攻防上，著作權人得主張侵權人完全抄襲，或雖未完全抄襲，但質與量實質近似；被控侵權人得主張兩者無實質近似，此時宜詳細敘明兩者不同處，且該不同處為重要要素。

【被控侵權人有無免責事由】
通常著作權爭議中，如果認定著作權人的著作受保護，而兩著作又實質近似，基本上即評價為侵權，不過被控侵權人得主張免責事由來脫免侵權責任，比較常見的免責事由有：僅理念相同而非表達形式相同（表達與構想區分原則）、著作權已消滅、個人使用抗辯、合理使用抗辯。這些免責事由與新聞事件較相關的是表達與構想區分原則，還有合理使用抗辯。

【表達與構想區分原則】
關於著作權保護的範圍，有所謂的表達與構想區分（ex<!>pression/idea）原則，即指著作權僅存在於著作的表達方式，而非所表達的內容，此原則源於美國十九世紀的法院判例，而於1976年予以明文化立法，世界貿易組織（WTO）的與貿易相關之智慧財產權協定（TRIPs）則於第9條第2項有類似的規定，我國則於民國87年修正著作權法時參考上開立法例，將此原則列為第10條之1：「依本法取得之著作權，其保護僅及於該著作之表達，而不及於其所表達之思想、程序、製程、系統、操作方法、概念、原理、發現。」。

從此原則可推論出，著作人所享有的著作權僅及於著作的表達方式，至於表達的內容如：思想、程序、製程、系統、操作方法、概念、原理、發現等，均屬公眾得自由使用的範圍，可認為是公共財或公共領域的範圍，在此範圍，著作權人無權利可言，任何人均能無條件的利用。

此原則的立法目的，在於確保公共領域或公共財産不被作者個人所獨占，是著作權公益原則的具體表現之ㄧ。表達與構想區分的理論概念說起來很簡單，但實際應用卻複雜困難。表達與構想是個相對的概念，依著作的性質與種類而不同，例如：歷史小說的表達方式，經常因限于歷史事實而相對有限，在敘述歷史事實的情節時，難免與既有著作相近似，著作權法對此不妨採降寬鬆標準面對。相反的，像科幻小說就可任由作者憑空想像而無限制，從而科幻小說作者在設計相關情節時，即需僅慎是否與前人著作雷同。

如果表達與構想合致時，換句話說，除了這種表達方法之外，沒有第二種方法可以表達該構想者，例如單純爲傳達事實之新聞報導，此時表達與構想合而為一，無法區分，應將視之為著作表達的概念，不受著作權保護。
表達方式具有多樣性，隨著所表達的內容而有異，例如:機器的安裝、使用或維修手册，因受制於機器的功能，其表達方式自然相對有限。而且此一原則與著作的篇幅長短也有關，例如：電腦軟體的表達方式，受速度與電腦記憶體的限制而有限，但如電腦軟體規模愈長愈大，其表達方式隨之愈多。

另應注意的是，表達方式少的著作，如仍具備著作權其他要件，只要不是表達與構想完全合致，仍然應該受著作權保護，只不過受保護的範圍會較小，換句話說，認定構成侵害著作權的相似程度，必須相對提高。
新聞事件中，兩篇著作雖然在成本數字、利潤和車款的描述都一樣，因此，此處倒是可以考量，如果是確實存在於世上的事實，對該等事實相關資訊的表達，可能都大同小異，換句話說，前面所說表達與構想完全合致的情形，也許可以適用。不過撇開資訊部分，如果文章布局、結構都近似，還是必須具體判斷。

【合理使用】
在這件新聞敘述中，可能與合理使用的免責條款是，著作權法第65條第一項「著作之合理使用，不構成著作財產權之侵害。」，以及著作權法第52條，任何人就已公開發表之著作，為報導、評論、教學、研究或其他正當目的之必要，在合理範圍內得以引用及散布，但利用時應明示其出處。另兩條款都應審酌著作權法第65條第二項合理使用的四項標準：即：一、利用之目的及性質，包括係為商業目的或非營利教育目的。二、著作之性質。三、所利用之質量及其在整個著作所占之比例。四、利用結果對著作潛在巿場與現在價值之影響。

吳淡如的新書如果引用他人創作的方式與程度，符合合理使用的標準，即便未事先告知，甚至未註明出處（符合著作權法第65條第一項及第二項情形），也不會有侵權的問題（我們很少看到軟性的散文註明一大堆出處吧！）。著作權法中所規定的合理使用，考量其他創作者或經濟性利用者，在利用著作時，儘量減少交易成本，促使創作更為多元，本質上合理使用是「合理的競爭使用」。

利用他人著作，如果不是單純個人使用，而是一種競爭利用，就必須考量上面所說合理使用的四項基準了，這必須就個案綜合判斷了：
一、利用之目的及性質，包括係為商業目的或非營利教育目的。原則上，非商業或非營利的利用，合理使用的空間較大。
二、著作之性質。原則上，創作性較高者，合理使用的空間較小。
三、所利用之質量及其在整個著作所占之比例。原則上，利用的質量所佔比例越大，成立合理使用的空間越小。
四、利用結果對著作潛在巿場與現在價值之影響。原則上，利用結果減損原著作經濟利益獲市場價值越大，成立合理使用的空間越小。

【商業及文學的思考】
許多法律問題的背後，其實是商業問題，法律的規定只是幫助人們確認「不合作解決」的威脅價值而已，經濟學家常說，一件爭議的產生，通常在於交易雙方間的交易成本太高，以致於無法理性溝通，而現實生活中，我們可以發現，交易成本過高的原因，主要是來自於當事人忽略了無法達成交易的後果及影響。
文學價值有時與法律、道德都無關，而創作者的聲譽更不是用法律可以維護或捍衛的，創作者可否直接說服、打動讀者與社會大眾，可能比在法庭上打勝仗更重要。