看新聞學著作權:故宮文物也有著作權?
【新聞事件】聯合報╱記者周美惠／2012.05.19
兩家民間公司未經故宮博物院授權，以故宮典藏的「清明上河圖」、「富春山居圖」圖像製作應用程式，在蘋果App Store供人下載。故宮要求相關公司限期下架或回文澄清，否則將採取必要法律行動。
故宮強調，該院除了自製的「故宮魅力遊」App應用程式，並未授權任何廠商製作App應用程式。水滴蝸牛（DripSnail）公司未經故宮授權，使用故宮典藏的「清明上河圖」開發App應用程式「源遠流長的清明上河圖」供人下載；Smartkids Media公司也使用故宮藏品元黃公望「富春山居圖」開發同名App應用程式供人下載。這兩家公司未經授權，擅自利用故宮圖像開發App應用程式已嚴重侵害故宮權利。故宮要求水滴蝸牛公司、Smartkids Media公司以及美商蘋果亞洲公司在5月22日以前下架或回文澄清，否則故宮將採取必要法律行動
【著作權中公共利益的保護】
在研究著作權理論時，常會見到所謂「公共財」、「公共財富」 、「公共所有」或「公共領域」的叙述，如：
- 1. 著作財産權設有存續期間之規定，俾使逾保護期間之著作能變成公共所有（public domain）。
- 2. 著作人之著作財産權，宜有一定之保護期間，逾此保障期間，即屬公共財産（public domain），原則任何人均得自由利用。
- 3. 著作財産權一旦消滅，其著作即成爲公共財。
- 4. 對任何作品的支配權都不應當被永久獨占。在實現了對作者創作勞動成果的合理回報和對創造性勞動的有效鼓勵之後，對作品的支配與利用應當轉化爲權社會共享的公共財富。
公共領域對社會大衆而言，除了意味著使用免費外，更重要的涵義是使資源保持自由，缺乏對資源的自由控制就有可能使創作削弱；以往討論對資源的控制是由政府控制還是市場控制爲妥，但現今智慧財產權上被重視的是，資源應不應當被控制--無論這控制來自於政府或市場。
在一個人民有權塑造自己未來的社會，確立公衆能獲得公共理念的優先性，比科技發展的速度或是知識資産所能賺取的利益來得重要。
公共利益的用語甚爲廣泛，可認爲是個人利益的總合，如果認爲著作權市場的參與者有作者、企業(出版商)、及讀者，而著作權法中所提正面保護的權益幾乎都是針對作者或企業，則公共利益得視爲是對於使用者利益的保護。
從著作權制度的設計理念而言，其公共利益的觀察，就短期而言，可認爲著作權法鼓勵創作，促進學習，有利于當代知識的累積；而就長期而言，公共領域內的知識及理念得以累積，則國家文化進步的政策目標發展亦得以實現。
著作權法是以保護作者權為中心，在經濟上的現實面，作者權通常與書商企業的利益結合，而自世界上第一部著作權的成文法—英國安妮女王法案制定後，除了正面保護作者權益外，防止獨占與公共領域的保護幾乎成爲世界各國著作權法的重要政策，在法律的立法技術上，著作權法對於公共利益的保護，多以限制著作權的面向出現。
著作權法中的權利限制條款，基本上可以視為著作權法中公益保護原則的表現，在理解著作權保護的真正內涵時，對於著作權的限制與著作權保護的內容，實應等同重視。
【著作權期間限制的理由】
著作權與一般民事物權有個重要的區分:著作權有期間限制。甚至學者認爲著作財産權權利存續期間的限制，是法律爲了保護社會公益，對著作權制度作出最具重要意義的限制。
著作財産權期間的法律性質，接近民法上除斥期間的概念，因該期間沒有中斷或不完成的問題，且著作權期間完成後，不待當事人之主張，即自動發生權利消滅的效果。
爲何智慧財產權有期間的限制？一般經濟學理論對此大多有二項理由：一是减少獨占成本，一是降低追溯成本（tracing cost）。這兩個理由在專利領域均占重要地位，這可以從專利權期間比著作權與商標權期間爲短觀察出來，專利權一般被認爲比著作權與商標權有較大的潜在利益，且時間經過愈久的技術備普遍運用于各種産品，受專利權保護的發明愈難追溯，因爲該發明可能已被龐大數量的産品所具體實現，而其技術因普遍化而難認定新發明是否使用該技術。
商標權因須與商品連結使用，而該商品又須在市場銷售，是以對商標無使用，權利自然消滅，有使用即存有權利，其商標權期間可無限延長，這反映著鼓勵競爭的立法政策 。
著作權法中則較爲强調上開第二個理由––降低追溯成本。著作權有兩個主要的追溯成本的問題 ：（1）追溯著作權人的繼承人很困難，尤其是繼承人很多或是經過了許多代 ；（2）書籍也許不再印行了，較古老的著作不易發現。依William Landes & Richard A. Posner的看法，其實這兩個問題都可以用登記制度解决 。當有人想利用著作權前，他必須先尋找著作權人（也許是著作人的繼承人，也許是權利受讓人），然後須與之協商幷得其同意，才能如願 ，但當該著作權期間已久遠而致著作權消滅時，即不須再耗費成本追溯著作權人了，所以限制著作權期間的理由在于解决追溯成本的問題。
另一項與追溯成本有關，也常被提起的經濟上理由是：著作權期間愈長，則公共領域內的著作數量愈少，因而著作人利用其他著作的機會减少，使創作成本增加，致著作的供給减少，價格變高，對整體社會的讀者利益不利，所以必須對于著作權保護期間給予限制。
或許有人會質疑，若著作權有期間限制，以减少追溯成本，符合經濟效率，則對于其他財産權（如：土地）的權利存續是否也應設有期間的限制？答案是否定的，因爲類似土地的財産權，權利人可以在生前將之出售或贈與，若對于這種轉讓的利益設有期間的限制，也會因權利人可再將該利益再轉讓交換而顯得多餘，也就是說，期間限制不但無法减少追溯成本，反而增加更多的行政管理成本 。然而，著作因具有經濟學上公共財性質，並非如土地般可占有而排除他人支配，反而著作一經公開，他人極容易不花成本的利用，今給予著作人獨占的權利，但對其權利設有期間的限制，期間届滿後，他人仍得以不大的成本利用（只要找得到著作的內容），故於執行技術上並無太大困難。
【我國著作權法關於期間的規定】
著作權財產權不是永久恆存的權利，而有一定期間的限制，著作權期間屆滿後，著作歸於公共領域，社會大眾均得利用，著作權人不再享有該等特定市場用途的獨占權。著作權法第42條前段「著作財產權因存續期間屆滿而消滅。」、第43條「著作財產權消滅之著作，除本法另有規定外，任何人均得自由利用。」，總之，著作財產權一旦消滅，其著作即成為公共財或公共領域的範圍。
現行著作權法關於著作財產權存續期間的規定，基本上是根據81年修法所確立的架構，簡要說明如次：
1.自然人為著作人之著作財產權存續於著作人之生存期間及其死亡後五十年（第30條第1項）。而為了鼓勵將著作公開發表，若著作於著作人死亡後四十年至五十年間首次公開發表者，著作財產權之期間，自公開發表時起存續十年。（第30條第2項）
2.共同著作之著作財產權存續至最後死亡之著作人死亡後五十年。（第31條）
3.別名著作（若該著作人之別名為眾所週知者則除外，即仍適用第30條）或不具名著作之著作財產權，存續至著作公開發表後五十年。但可證明其著作人死亡已逾五十年者，其著作財產權消滅。（第32條）
4.法人為著作人之著作或攝影、視聽、錄音、電腦程式及表演著作，其著作財產權存續至其著作公開發表後五十年。但著作在創作完成時起算五十年內未公開發表者，其著作財產權存續至創作完成時起五十年。（第33條、第34條）
5.著作權保護期間之起算點為著作完成時；終期之計算，則以期間屆滿當年之末日為期間之終止。（第13條、第35條第1項）
6.繼續或逐次公開發表之著作，依公開發表日計算著作財產權存續期間時，如各次公開發表能獨立成一著作者，著作財產存續期間自個別公開發表日起算。如各次公開發表不能獨立成一著作者，已能獨立成一著作時之公開發表日起算。而此情形如繼續部份未於前次公開發表日後三年內公開發表者，其著作財產權存續期間自前次公開發表日起算。（第35條第二項、第三項）
故宮典藏文物中，如已逾上開所述著作財產權期間，已屬公共所有，不受著作權法保護。
【文化資產保存法的特別規定】
著作權法第43條規定:著作財產權消滅之著作，除本法另有規定外，任何人均得自由利用。但是，故宮典藏文物的利用卻有另外的法律規定。
文化資產保存法第69條規定:公立古物保管機關 (構) 為研究、宣揚之需要，得就保管之公有古物，具名複製或監製。他人非經原保管機關 (構)准許及監製，不得再複製。前項公有古物複製及監製管理辦法，由中央主管機關定之。
近年來，故宮博物院經常拿文化資產保存法第69條規定的大旗，揮向民間，一手找廠商授權開發「文化創意商品」，一方面對未付授權金即利用故宮典藏文物者恫嚇。
文化資產保存法第69條的立法理由，學者章忠信認為係因「要透過該古物之公立古物保管機關（構）因保管後之研究與維護所具備之專業能力，由其對於複製品之監製，確保公有古物之複製結果忠於原貌，不致因複製者之任意改變，造成公眾對於古物產生錯誤認知。」
文化資產保存法第69條雖然賦予故宮具名複製或監製的權利，但該權利是否為法律創設賦予故宮一專有重製古物的權利?故宮大概是這麼認為的，不過筆者始終持懷疑的態度。
以著作權而言，我國著作權法授予著作權人十種著作財產權，條文用語均為:「著作人…專有…之權利。」(參著作權法第22條~第29條之1)；文化資產保存法第69條前段則稱:「公立古物保管機關…得就保管之公有古物，具名複製或監製」，就法條用語觀察，文化資產保存法第69條所給予公立古物保管機關者，顯然不是一種專有而排他的權利，而是一種法律上特別允許該公立古物保管機關的具名複製措施。換言之，公立古物保管機關不得以文化資產保存法第69條作為禁止、排除他人重製古物的請求權基礎，更不得以本條文規定作為該公立古物保管機關對古物有「所有權」的依據。
再就文化資產保存法第69條後段規定:「他人非經原保管機關 (構) 准許及監製，不得再複製。」觀察。筆者認為，依條文文義解釋，此處所稱「不得再複製」的對象，應該是文化資產保存法第69條前段所規定公立古物保管機關就保管之公有古物，所具名複製或監製的重製物。也就是說，當公立古物保管機關具名複製或監製某古物後，就該古物的「複製品」，非經公立古物保管機關准許及監製，不得再複製。
又，文化資產保存法第69條所稱的複製，如果依立法理由「確保公有古物之複製結果忠於原貌，不致因複製者之任意改變，造成公眾對於古物產生錯誤認知。」，則必須應該是「原件翻製」，無論是尺寸比率、顏色或外觀，均須與原物同一，否則如何能避免公眾對於古物產生錯誤認知?
因此，從文化資產保存法第69條的反面來解釋，如果不是公立古物保管機關的「原件翻製」品，其他人要如何從事非屬「原件翻製」之行為，如對於古物之直接攝影、仿製尺寸縮小的古物玩偶等重製或改作，應無須公立古物保管機關之准許及監製。
【故宮授權商品】
故宮為有效管理藏品圖像授權，落實文化創意產業發展法第二十一條規定，制定了「國立故宮博物院珍貴動產衍生(文化創意)產品管理及收費規定」，對於故宮的藏品圖像授權收費等事宜制定了相關規定，第十二點甚至規定「申請人若未向本院提出申請或未經本院同意即擅行使用本院藏品圖像時，本院得依法請求損害賠償外，並得請求申請人支付相當於權利金10倍或查獲商品總價50倍數額之賠償金。惟申請人雖有違反本規定情事，然於本院或司法機關查獲前即向本院補提申請者，本院得酌情從寬處理。」
故宮前開「國立故宮博物院珍貴動產衍生(文化創意)產品管理及收費規定」，從法律位階看，僅僅是行政規則，並不能作為限制或影響人民權利義務的法源依據，該規定第十二點所稱損害賠償云云，大有問題。文化創意產業發展法第21條授權了故宮得以出租、授權或其他方式，提供其管理之圖書、史料、典藏文物或影音資料等公有文化創意資產供民間利用，並得收取一定的費用。
「國立故宮博物院珍貴動產衍生(文化創意)產品管理及收費規定」係故宮在將其「藏品圖像」提供給民眾使用時的相關程序及收費標準。今天一般文化創意產業如果希望使用故宮的「藏品圖像」來製作相關產品，最主要的原因可能是，該「藏品圖像」較為清晰，有利於製作產品的品質，另外就是掛上「故宮授權」可以增加產品的「品牌價值」，怎麼也不應該因為這個「管理及收費規定」，使得故宮變為典藏古物的所有人了。
故宮就其所保管之公有古物，就僅僅是代替全民，甚至是代替後代子孫「保管」公有古物而已，不應該視古物為禁臠，汲汲於授權營利，要推展文化創意產業當然可以，但請不要忘了故宮的設立宗是為了:整理、保管、展出歷代古文物及藝術品，並加強對中國古代文物藝術品之徵集、研究、闡揚，以擴大社教功能。(國立故宮博物院組織法第1條參照)
新聞事件中所載有民間廠商推出「清明上河圖」、「富春山居圖」圖像製作應用程式。很顯然的，「清明上河圖」及「富春山居圖」的著作權期間均已屆滿而屬公共財，且廠商又非重製故宮的原件複製品，因此故宮所稱要求相關廠商排除侵害云云，恐無法律依據。
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