從科斯理論（Coase Theorem）看職務著作歸屬的修法爭議

[著作權法中關於著作權歸屬的規定]

作者在完成著作時，取得著作權，包括著作人格權與著作財產權。傳統觀念認為作者原則上必須是自然人，法人自身無法創作，必須假借受雇人或受任人等自然人始能完成，故法人出資企劃之著作，其著作人原則上仍然是實際動筆的受雇人或受任人。不過這樣的觀念，在現代社會講求分工合作，以應付日趨複雜龐大工作的環境下，以受質疑與挑戰，承認集團創作是必然的趨勢。

我國著作權法大致上採自然人創作原則，於第11條原則規定，受雇人於職務上完成之著作，其著作人是受雇人。但為因應集體創作的社會趨勢，著作權法第11條但書規定，如有契約約定以雇用人為著作人時，例外的得以雇用人為著作人。即著作權法第11條「受雇人於職務上完成之著作，以該受雇人為著作人。但契約約定以雇用人為著作人者，從其約定。依前項規定，以受雇人為著作人者，其著作財產權歸雇用人享有。但契約約定其著作財產權歸受雇人享有者，從其約定。」。又依著作權法第16條之規定，雇用人利用著作時，在無違反社會使用慣例時，得使用自己的封面設計並加冠設計人或主編之姓名或名稱，甚至在無損著作人之利益也可以省略著作人之姓名或名稱。

[著作權歸屬的修法爭議]

上開關於受雇人職務上完成之著作，依現行法，適用結果為：
1.先看看雙方有無約定，如果有約定，即依照約定。
2.如果無約定，則以受雇人為著作人。在此情形，著作財產權歸雇用人享有。

近來經濟部智慧財產局研擬修法，對於職務著作之著作人歸屬，則擬具兩案，甲案即上開現行規定，乙案則修改為：
1.先看看雙方有無約定，如果有約定，即依照約定。
2.如果無約定，則以雇用人為著作人。

在勞雇雙方未約定的情形，究竟要規定以受雇人為著作人（甲案）？還是以雇用人為著作人（乙案），經智慧財產局修法諮詢會議多次討論仍無共識，規劃兩案併陳，而在2014/7/9智慧局舉辦修法公聽會時，除了上開職務著作歸屬的問題，還有教育目的合理使用中非營利教育機構範圍、偶然入鏡、詼諧仿作、非營利目的合理使用、何謂通常家用設備)及刑事責任調整等，都又受到激烈質疑。智慧局現認為草案條文確有再進一步研議討論空間，將先就目前各方主要質疑條文重新檢視研討，邀集相關機關、產業、權利人(詞曲作家)及學者專家會商後，再進行下一階段公聽會，原定兩場公聽會均暫停。

[財產權理論]

哲學家通常把財産權視爲一種達成某種基本價值的工具，這些價值如：效用、正義、自我表現、社會進化，這樣的觀念也影響著法律的制定。如：功利主義（Utilitarianism）估量一物品或行爲時，是評估其淨滿足（net pleasure or satisfaction）的程度。對功利主義者而言，財産權制度的目的在於極大化（maximization）自物質或其他資源得來的總體滿足，因此定義財産權爲一種效用的期待（expectation of utility）。

分配主義者（Distributive Justice）認爲，雖然不同的社會有不同的正義觀念，但每種社會都會透過法令制度（包括財産權），來促進其獨特的分配正義的觀念。例如：民主制度偏好財富的平均分配，而貴族制度偏好依不同階級的德性來分配財富。民主制度的重分配政策，是定期的重分配社會上有價值的資産，大略地完成財富的平均分配，一般而言，這種類型的重分配是劫富濟貧；相反的，貴族制度的政策將會是劫貧濟富。這兩種情形都可能使財産權的主張變得不確定。

另一個關於分配正義的學派認爲：程序正義重於結果正義。依此觀點，如果初始對資源的分配是公平的，則借著自願性交易所生的財富分配就是符合正義的。實際上，這意味著自願性的市場交易程序是公平的，而在自由且完全競爭的市場所建立、實行的所有權主張是符合正義的。

自由學派認爲私有財産權是抵抗政府擅權的堡壘，更有人認爲資本主義的發明，就是要奪去君王經濟上的力量來對抗獨裁主義。關於自由與財産的另一焦點是自我表現。黑格爾（Hegel）主張，人們透過其工作，將自然物轉換成人格的表現，如此可使得自然世界完美，如：畫家將原料重新組合安排於其藝術作品，借著將人格投入於作品，畫家轉換了自然界的事物，而使之成爲自己的事物，很難想像哪個財産法制度不同意這個事實。因此，爲了鼓勵自我表現，國家必須認可創作人對其創作有所有權。

（以上參考 Robert Cooter and Thomas Ulen , Law and Economics , Addision-Wesley, 1997,2nd ed., pp.107-110.）

[財產權的經濟思考：以交易成本觀念為中心]

與前開財産權的哲學觀念不同，財産權的經濟觀念則是將財産法視爲提供一套法律架構，用以配置資源及分配財富。財産權的法律概念可說是一組資源上的權利組合，至少有二項內涵：1.所有人可自由使用其財産，即「可轉讓性」（transferability）；2.其他人被禁止干擾所有人行使權利，即「排他性」（exclusivity）。（ 參考Richard A. Posner, Economic Analysis Of Law, Aspen Law & Business, 1998.5th Edition, p.38 ）

財産權爲私人創造了一塊隱私區域，在該區域內，所有權人能依自己的意願行事，而不需向他人交代。國家制定法律以調合各種利益衝突時，首要决定者係將何種利益「權利化」（entitlement）；即當人們利益相衝突時,由法律來决定讓那一方的權利得勝，避免强權即公理的發生。接下來的問題則是我們應基於何種理由决定何種資源係有價值，而應給予法律上權利以保護？這又可以從法律經濟分析理論中重要的交易成本理論爲討論起點。

當交易成本爲零時，不論財産法如何規定，私人間商議可使資源有效利用。在交易成本爲零時﹐我們不需煩惱制定法律時應如何决定權利歸屬以達效率，私人間無障礙的商議就可解决所有權的歸屬﹑所有權的行使內容及權利限制等問題。當然，現實世界不是一個交易成本爲零的世界，當交易成本高至無法進行私人協商時，市場機制將無法使資源流向最能使資源發生極大效用之人，因此資源如何有效利用，就有賴法律如何决定財産權的歸屬。

上面所述「當交易成本爲零時，不論財産法如何規定，私人間商議可使資源有效利用。」，就是法律經濟學中重要的「科斯理論」。1991年的諾貝爾經濟學獎得主科斯（R. H. Coase）於1960年10月發表了一篇重要的文章<社會成本問題>（The Problem of Social Cost）（ 發表於The Journal of Law and Economics 3 : 1-44.；The University of Chicago Press於1988年將該文章連同科斯的其他六篇文章收錄編印為The Firm, The Market, and the Law一書，本文係參考1990年平裝版本。），文中討論法律如何影響經濟體係運作的問題，該文章的結論「如果價格制度的運作不必花費任何成本，則最後的結果（此結果會使産值極大化），與法律制度如何規定無關。」，這個說法後來被稱爲科斯定理（Coase Theorem）。<社會成本問題>一文開啓了法律與經濟學的新紀元，受到了學界廣泛的討論，且出現各種闡釋與論證。

科斯在<社會成本問題>一文中，檢討廠商對他人造成損害的一些活動，反駁傳統上認爲造成損害者應停止污染或負損害賠償責任，反而認爲這種問題具有交互性質或雙方性（the reciprocal nature），即若要求「加害者」停止污染或負損害賠償責任，結果可能是對「加害者」的傷害，而在資源有限的環境中，我們如何認定何人是「加害者」？科斯在文中舉出許多案例，討論這種情形：比鄰而居的牧場牛群毀損了農場的作物；糕餅店的噪音影響隔壁醫生的診療業務；硫酸胺製造廠排放的黑烟污染了草席編織廠的製品；烟囪排放黑烟污染鄰居；酒館地窖因釀酒使鄰人的水井散發酒味；校舍蓋得非常接近風車，阻擾了空氣流通，以致影響磨坊的運作；魚乾店的氣味影響高級住宅；旅館旁的建物改建，使旅館生意受影響；住家受機場之灰塵、噪音干擾。這些案例中的雙方當事人的行爲原來對社會都有某種程度的益處，但因資源的有限，而使他們在運用資源時發生衝突，並不能輕易斷言是否有損害，或由何方承擔損害責任。

科斯認爲上開所述會産生損害的案例，在經濟上的問題，都是如何使産值臻至極大的問題。所以在處理損害行爲時，不應將之視爲限制行爲者活動的問題，而應該考量阻止此「損害行爲」所得到的好處，若與因而導致其他地方的損失比較，前者是否大於後者，若「加害人」的行爲所産生的效益大於「被害人」的損害，則就社會整體而言，要求「被害人」忍受損害，應有其正當性；也就是說，處理損害行爲重點不在行爲是否「合法」，反而應進行經濟决策，即决定資源如何使用才會最有效率。科斯對於損害行爲的交互性質或雙方性的說明，尚無太大爭議，但他接著分析價格機能的作用時，所提出的觀點就引起了很大的討論且有深遠的影響，科斯認爲如果從事市場交易不必耗費任何成本，則有關損害的責任，不管法院如何判决（或法律如何規定），都不會影響資源的配置；換個講法，在沒有交易成本的情形下，不論財産權如何界定，資源的運用都會達到最有效率的境界。

科斯所指的交易成本（transaction cost）是指，爲了從事市場交易，人們必須尋找願意與之交易的對象；通知交易對象關於交易之意願及條件；與交易對象協商並議價；簽訂契約；進行必要的檢驗，以確定對方是遵守契約條款等。亦有學者（Carl J. Dahlman）使用「搜尋與訊息成本」（search and information costs）、「議價與决策成本」（bargaining and decision costs）、「檢驗與執行成本」（policing and enforcement costs）等概念來描述交易成本，使交易成本的概念更爲明確。

科斯認爲如果沒有交易成本，則無論法律對於財産權如何規定，資源的配置都不會受影響。科斯以相鄰的農場與牧場（分屬二人）舉例說明：若未築籬笆，農民的農作物會遭牧場的牛群損毀，飼養的牛群規模增加，農民的農作物損毀的總損失會增加，當然，修築及維持籬笆需要花費成本。假使沒有交易成本，即農人與牧主之間的溝通、協調、訂約、履行不需花費成本，則農人與牧主協商决定的結果，會使總産值臻至極大。如果法律規定牧場應負損害賠償責任，牧場可以决定修築籬笆或賠償損失（依兩者的成本高低比較），且牧主在决定是否擴大飼養規模時，會將修築籬笆或賠償損失的成本列入飼養成本考量，而農民在收益不會比耕作减少時，會願意接受牧場的賠償甚至同意不再耕種，全部由牧場飼牛；若法律規定牧場不須負損害賠償責任，則農人會自行修築籬笆或支付金錢給牧主，以防止農場的損失，但當農人的損失大於耕作的利益時，他會放弃耕作。無論法律如何規定，雙方當事人既能不需花費成本的進行協商，則協商的結果（産值臻至最大）應不會影響資源的配置，有影響的是所得與財富在農人及牧主之間的分配。

科斯一再說明分析沒有交易成本的世界，並不是認爲現實世界是如此，也不是天真的期盼這樣的世界出現。科斯理論的真正目的，在於分析現實世界時，一定要把經濟體係存在交易成本這個事實明白的納入考量，以無交易成本出發，只是使理論分析的架構有個清楚簡單的基礎。科斯理論指出「若無交易成本，法律如何規定並不重要，因爲人們可以不花費成本去得到、分割或結合權利，以提高産品的價值。」，從這段話的反面去思考，既然現實社會不大可能有無交易成本的情形，則法律如何規定權利的歸屬，就很重要了，也就是說，清楚的權利界定是市場交易的先决條件。所以，就科斯理論來看法律的制定，很自然的會要求：法律的制定應能盡可能的减少私人間協商的障礙，而透過市場的競爭，可使權利流向對之評價最高的人。

如果交易成本爲零，生産者可以安排各式各樣的契約，使産值臻至最大﹔如果有辦法使損失减少，而所花費成本小於損失减少的幅度，且此辦法是所有可行辦法中成本最小者，則這些辦法就會被採用。但是如果把交易成本納入考量，則爲了採行該措施，所需花費的成本，也許會高於可獲得的好處，如此一來，原來想要藉由交易雙方的契約以减少損失的有關活動，將因成本太高而未被採行。

科斯理論指出「若無交易成本，法律如何規定並不重要，因爲人們可以不花費成本去得到、分割或結合權利，以提高産品的價值。」，這句話的價值在於必須從反面去思考，也就是說，既然現實社會不大可能有無交易成本的情形，則法律如何規定權利的歸屬，就很重要了。因此，從交易成本的概念出發，對於法律應如何有效率的配置資源，會要求達到以下二個目標：
1.建立法律是爲了排除私人間進行協議的障礙。界定清楚而簡單的財産權，是法律爲了减少交易成本以促進私人協商的重要方法。
2.建立法律是爲了减少私人問商議失敗所造成的傷害。（參考 Robert Cooter and Thomas Ulen, Law and Economics , Addision-Wesley, 1997,2nd ed.,pp.89-93.）

上面這二項目標可以作爲著作權制度在經濟上公益原則的參考目標由上述觀點可得知，法律促進效率的方法是降低交易成本，促進私人交易，因此制定法律的方針應爲﹕（1）將私人間相互商議資源配置的障礙减至最少。（2）將私人間對資源配置協議不成的傷害，减至最小。從而探討法律制度是否有效率，不可忽視交易成本所帶來的影響。

[職務著作歸屬的修法爭議]

法律的修正並非兒戲，也不宜即興，必須考量制度變遷所帶來的成本，更應該評估修法對社會各界的衝擊與影響。我國著作權法自87年大幅修改以來迄今16年，共修法9次，平均不到二年就要修法一次，常常這一次修法完成，馬上進行下一次修法的準備，如此的修法頻率是否等同於高效率，仁智互見。

以職務著作的歸屬問題而言，受雇人職務上完成之著作，依現行法及修法草案乙案相比較，適用結果為：（圖表引用自智慧局簡報）

現行法

修法乙案

我們可輕易發現，兩者區別重點僅在於雇用人與受雇人有無約定的情形，而無論是依照現行法及修正乙案，在雙方未約定的情形下，最終雇用人還是取得著作財產權，差別僅在於依照現行法，受雇人為著作人，仍享有著作人格權（公開發表權、姓名表示權及同一性保持權）。不過，受雇人還是很難用著作人格權對抗雇用人，因為：
1.雇用人可依照著作權法第15條第2項「 依第十一條第二項及第十二條第二項規定，由雇用人或出資人自始取得尚未公開發表著作之著作財產權者，因其著作財產權之讓與、行使或利用而公開發表者，視為著作人同意公開發表其著作。」解決公開發表的問題。
2.雇用人可依照著作權法第16條第3、4項「利用著作之人，得使用自己之封面設計，並加冠設計人或主編之姓名或名稱。」「 依著作利用之目的及方法，於著作人之利益無損害之虞，且不違反社會使用慣例者，得省略著作人之姓名或名稱。」解決姓名表示權的問題。
3.關於同一性保持權的問題，由於著作權法第17條是規定「著作人享有禁止他人以歪曲、割裂、竄改或其他方法改變其著作之內容、形式或名目致損害棋銘預知權利。」。換言之，侵害同一性保持權，須以「損害著作人名譽為要件」，雇用人並非完全不能更動受僱人之職務著作。

更重要的是，現今社會，雇主要求員工簽署工作合約已屬常態，而工作合約除了約定基本勞動條件外，更多約定有保密條款及智慧財產權歸屬條款，一旦勞雇雙方約定了職務著作的歸屬，即優先適用雙方的約定來處理。

因此，上開修法爭議僅在處理勞雇雙方未約定的情形。我們再想想，依照前面提到的從科斯理論出發，考慮法律為了有效率的配置資源，希望達到的目標，以此來檢討兩個修法方案：

1.建立法律是爲了排除私人間進行協議的障礙。

依著作權法第11條及第12條的立法看來，立法者顯然希望契約當事人間能自行約定著作的歸屬問題。只要雙方能夠達成協議，不管約定何人為著作人，均是雙方對於著作權的利用、報酬等事項考量及協商的結果，除非該約定有被詐欺、脅迫或其他違反公序良俗的情形，國家沒有必要介入。

從這個觀點看，現行法及修正乙案均以當事人自行約定為優先，如果勞雇雙方當事人能無交易成本的達成協議，在無約定的情形，將權利給予受雇人還是雇用人，實在沒有太大的區別。

2.建立法律是爲了减少私人問商議失敗所造成的傷害。

如果勞雇雙方在僱傭契約成立前就討論了職務著作的歸屬問題，而對於職務著作的歸屬無法達成協議，事實上，僱傭契約也不會成立的。

一般職場的現實是，大多都是約定由雇主為著作人，能夠談成約定自己為著作人且享有著作財產權的受雇人，大概僅存在想像中。所以無論是現行法或是修法乙案，只要雇主有足夠的權利意識，尤其是公司的產品大多需要集體創作時，自然會安排有利於己的權利歸屬合約。

 而有高度創作才華的創作者，如果考量的不僅僅是在僱傭關係下的好表現，而是希望能建立自我品牌價值，則自然會考慮是否要進入傳統的僱傭職場關係。

如果勞雇雙方成立了僱傭契約後，才想到未約定職務著作的歸屬問題，此時雇主如要求受雇人簽署協議書同意由雇用人為著作人，雖然基於職場現實，敢說不同意的受雇人大概很少，不過，就算是受雇人說「不」，雇主也不能以此為理由而解僱員工，事實上，雇主也不用擔心，因為依前面的說明，依照現行法，雇主還是取得該職務著作的著作財產權。

如果改採修正乙案，除非勞雇雙方事先約定由受雇人為著作人（情況應該不多），否則職務著作一律以雇用人為著作人，享有著作權，其實法律效果跟現行法差不多。



[修法必要性的思考]

在權利意識抬頭加上職場現實下，雇用人以較強的經濟優勢要求受雇人簽署契約，同意由雇用人為職務著作的著作人，這是最常見且最有可能的現實情形。

而在僱傭雙方未約定職務著作歸屬的情形，依照本文的看法，現行法跟修法乙案的結果幾乎是一樣的，即均由雇用人取得重要且有經濟價值的著作財產權。如此一來，是否還要修法呢？

頻繁的變法除了建立秩序外，亦有可能在破壞人們熟悉的秩序。如果我們希望法律制度被遵守，則其公正性與合理性須經得起時間與空間的檢驗，且其內容除了考量公益與私益的平衡外，更應該是清晰的、實用的。從這個觀點出發，對於著作權面臨新技術而受挑戰的規範，未必要急率立法，而應仔細評估問題的特殊性，考量實際交易成本與社會影響程度，且就現實問題進行衡量，找出最好的解决方法。